LA VALIDEZ DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE CARLOS SANTIAGO NINO

LA VALIDEZ DEL DERECHO EN EL PENSAMIENTO DE CARLOS SANTIAGO NINO


Por María Julia del Carmen Benites Goicochea·


ÍNDICE TEMÁTICO


- INTRODUCCIÓN.
- Breve Importante Reseña Biográfica.
- LA TEORÍA DE KELSEN: Una bifurcación de la Validez del Derecho
que Carlos Nino advierte.
- La influencia de Norberto Bobbio en el Pensamiento de Carlos Nino.
- Aporte del Iusnaturalismo a la Tesis de Carlos Nino.
- El Derecho y su validez para Carlos Santiago Nino.
- Conclusiones.
- Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN:
El presente trabajo pretende describir el pensamiento de Carlos Santiago Nino habida cuenta de su tendencia analítica orientada a estudios prácticos de la Validez del Derecho.
Se puede apreciar que Nino es un iusfilósofo atado a su época como la gran mayoría de escritores de Filosofía; por ello describiremos su pensamiento en concomitancia con su realidad política, económica y social; además de contrastarlo con otros autores que han influenciado su obra.
Espero que el presente trabajo monográfico pueda aclarar y explicar el pensamiento de Nino, que es de suma importancia en el mundo actual, puesto que sus postulados sobre la moral pueden hacer propicia una historia más digna de los pueblos.

II. Breve e Importante Reseña Biográfica.

Carlos Santiago Nino (1943-1993) fue profesor en su Alma Mater, la Universidad de Buenos Aires, obteniendo su doctorado en la Universidad de Oxford. A inicios de los años setenta es que se encuentra con la actividad académica escribiendo una gran variedad de literatura jurídica en la que dilucida la controversia que persiste entre el iuspositivismo con el iusnaturalismo, como “Notas a la Introducción al Derecho” (1973), “Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica” (1974), “Introducción al Análisis del Derecho” (1980) entre otros libros de similar importancia y que por razones de espacio no se consignan.
Es de trascendental importancia apreciar que Carlos Santiago Nino vivió gran parte de su actividad académica en momentos que Argentina (su país natal) vivía una Dictadura a través de las Juntas Militares – FAR (1976 – 1987). Es en el año de 1987, que de la mano de Raúl Alfonsín se restaura la democracia en su país. Es decir que sus primeras obras jurídicas las escribió en épocas de dictadura, lo cual explicará gran parte de su pensamiento jurídico y político.


En este mismo año es nombrado Presidente del Consejo para la Consolidación Democrática, en el que se destaca a nivel internacional, por su Tesis de Justicia y la Moral Social.

De la reseña antedicha, se aprecia que Carlos Nino al iniciar su vida académica lo hace en un contexto político de Democracia, al breve lapso, el gobierno Argentino cae en manos de las Juntas Militares, durante 11 años que marcaron su repulsión al gobierno de facto o dictatorial, y finalmente al restaurarse la Democracia en el año 1987, tuvo la oportunidad por parte del Estado de llevar a cabo la teoría que esbozo durante todo ese tiempo, consolidar la democracia a favor de su país, a través del Consejo para la Consolidación Democrática, que se instituyó como una órgano asesor de la Presidencia de la República, a cargo de Raúl Alfonsín.
A sus 50 años de edad, muere en forma prematura, y deja a la humanidad una visión del Derecho basada en los Principios Morales, que constituyen la única fuente de validez. Su visión de la moral ha sido fuertemente influenciada por su compatriota don José Ingenieros Taglavia[1] (1877 – 1925) quien en su libro “Las Fuerzas Morales”, expresaba:

“(…) Las Fuerzas Morales no son tangibles ni mensurables, pero la humanidad siente su empuje (…) El hombre que atesora esas fuerzas adquiere valor moral, recto sentimiento del deber que condiciona su dignidad. Piensa como debe, dice como siente, obra como quiere. (…)”

Ingenieros, plantea la tesis de la existencia y necesidad de Mínimos Morales Universales basados en la Libertad, que propiciaran la dignidad humana; que es justamente el fundamento de la validez del derecho para Carlos Santiago Nino.
Hemos evidenciado en la vida del autor, las razones por las cuales, afirma que la única forma moral de gobierno es la Democracia Constitucional, y la procedencia de su pensamiento absolutista de la moral.

III. LA TEORÍA DE KELSEN: Una bifurcación de la Validez del Derecho que Carlos Nino advierte.
Carlos Nino, no fue un positivista ni tampoco un neopositivista, porque advirtió que la norma fundamental de Kelsen no era una razón que lo llevara a justificar su pirámide.
Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho afirma que la ley es suficiente para la organización del Estado y la Sociedad y que la constitución es la “ley de leyes” siempre y cuando sea expresa, física y esté promulgada, justificando así, su validez.


Su teoría era importante y pretendía establecer un derecho independiente de las subjetividades o las intenciones que los jueces o nuevos gobernantes podían darle a las normas, no admitiendo la interpretación de estas[2]. Hasta que J. Stone lanzó la pregunta que caía por gravedad: - ¿Cuál es la Naturaleza de la ley de leyes para su obediencia? Es decir, si por el Principio de Subordinación Dinámica, el Reglamento encuentra su razón de ser (validez) en la ley, y esta a su vez en la Constitución ¿En que se basa la Constitución para su obediencia?, lo que llevó a Kelsen a repensar su teoría, puesto que la validez de las normas no quedó claro.

Por ello, en un primer momento Kelsen respondió expresando que se trataba de una Norma Fundamental (Grund Norm), que no es otra cosa que un Hipotético, es decir son reglas de la mente (no escrito) que dicta que todos deben cumplir la Constitución porque es Necesario y que aquella se bastaba por sí sola para tener Validez, pues nace de la voluntad del legislador. Este camino llevó a Kelsen a inclinar la balanza al Contractualismo de J.J. Rousseau (sin serlo), toda vez que no se presuponía normas, sino la Voluntad de los legisladores.

Posteriormente, se retracta, afirmando que la naturaleza de la norma fundamental es un a priori Kantiano llamado Juicio de Precisión; su pirámide era tan perfecta que necesitaba solo una razón para justificarla, un precedente; y es así que se vale de la Cosa en Sí[3] de E. Kant, lo que lleva Kelsen, por esta necesidad lógica, al camino del iusnaturalismo.

Es entonces que Carlos Nino sostiene que una vez que Kelsen admitió que la justificación a su teoría Iuspositivista era un enunciado Iusnaturalista, concluyeron las contradicciones de ambas corrientes filosóficas, y que la controversia era trivial y fácilmente superada (posición contraria a R. Dworkin)

IV. La influencia de Norberto Bobbio en el Pensamiento de Carlos Nino.
El Iusnaturalismo es una corriente del pensamiento jurídico que parte del concepto de que por encima del derecho vigente existe un derecho superior compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de su contenido y como parte de actuación de los agentes aplicadores del derecho.
Es decir el derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas fuentes del derecho reconocidos, existiendo un derecho superior que es el conjunto de valores

Para un iusnaturalista, el derecho es obligatorio si es válido; si concuerda con el contenido de los principios del derecho natural, esto es, si es justo.

El filósofo italiano Norberto Bobbio (1909 – 2004), dividió las etapas que a atravesado el iusnaturalismo en tres, a saber:

1º Derecho Natural:
Para el Derecho natural la validez de las normas las otorga Dios (Justicia Divina), es decir que las normas serán validas y deben obedecerse porque es Dios quien las da, toda vez que, él tiene un plan perfecto para la humanidad.
Platón (324 a.C.) expresaba que los hombres nacía clasificados por Dios (Determinismo Divino), y por ello la clasificación se debe acatar (Validez), dicha clasificación se vería plasmada en lo que llamaba: 1) Los hombres de Oro: en referencia a los Filósofos, Intelectuales, Gobernantes); 2) Los hombres de Plata: en referencia a los Comerciantes; y 3) Los hombres de Bronce: en referencia a los esclavos y servidumbre.
Es decir si una persona nacía en cuna de intelectuales jamás podría variar su estatus a la Plata o Bronce, y viceversa.
Posteriormente, fue Aristóteles que se opuso a dicha Teoría Determinista, basado en que el hombre puede variar su estatus de acuerdo a sus condiciones, habilidades o intelecto, creando el Libre Albedrío; desechando así la clasificación social, más no la normativa.
Entre los representantes de esta primera vertiente del iusnaturalista se encuentran Santo Tomás de Aquino, San Agustín, Giorgio Del Vecchio, Teilhard de Chardin.

2º Iusnaturalismo Racional:
Posteriormente, en la época de la Ilustración, en que se puso en tela de juicio el carácter absoluto de la Iglesia y por tanto de lo divino, puesto que la ciencia se impone como la forma de explicar todos los fenómenos a través de su método (el método científico), la valides del derecho ya no la otorgaba Dios, sino la Razón, esta razón estaba constituida por la suma de razones universales sobre el mundo, denominada La Razón Suprema.
A partir de esta época evoluciona la teoría de la validez del derecho justificada en la Razón; es decir las normas deben obedecerse porque la Razón así lo dicta. Entonces, no se cometen ilícitos (robo, homicidio, estafa, etc.) porque la razón le dicta al hombre que es un acto que perjudica o daña.
Entre los representantes de esta etapa de la corriente iusnaturalista se encuentra Hugo Grocio, Jhon Locke, Tomás Hobbes.

3º Principios Mínimos de Justicia (Humanista):
El derecho natural moderno se distingue del antiguo y del cristianismo porque carece de referencias metafísicas, está basado únicamente en la ley moral contenido en la razón humana y de las exigencias de esta razón se deducen los derechos del hombre. Los llamados Principios Universales Mínimos de Justicia que tienen un contenido moral. La obediencia a la norma se produce porque es la dignidad y moral humana la que lo ha designado así. Si la norma contiene mandatos morales a favor del hombre, entonces este debe cumplirla porque lo hará o convertirá en un ser digno con dicha aplicación.
Entre sus representantes encontramos a Rawls, y al autor cuyo pensamiento ocupa el presente trabajo, Carlos Santiago Nino.

Norberto Bobbio, hizo esta división epocal del Iusnaturalismo, insistiendo en que la única forma de que el derecho sea válido y se cumpla, es cuando este contiene mandatos morales, y que solo puede plasmarse en un gobierno democrático. Bobbio adopta este pensamiento porque al igual que a Carlos Nino, le tocó vivir épocas de dictadura en su país (Fascismo), pudiendo contrastar la Validez del Derecho en ambos escenarios (gobiernos De Facto y De Iure).

V. Aporte del Iusnaturalismo a la Tesis de Carlos Nino.
Refiriéndose a la vida institucional del Estado para abordar el tema de la validez del derecho o como le llama: competencia jurídica, hace una distinción entre la calificación que un Iuspositivista y un Iusnaturalista hacen referentes a las normas dictadas por un Gobierno de Facto y un Gobierno de Iure.

Para un Iuspositivista, explica Nino, no existe diferencia entre las normas emanadas entre un gobierno de facto y uno de iure, puesto que para el primero (Gobierno de Facto), todo gobierno capaz de dictar normas jurídicas positivas es de facto porque tendrá el poder suficiente para hacerlas cumplir; y para el segundo (Gobierno de Iure), el poder de dictar normas está contenido o permitido por otras normas (que quizás él mismo dictó).
Por ello, es considerado un error expresar que: “Si un gobierno es constitucional entonces es de iure”, porque los gobierno de facto también tienen una constitución o de las formas que quieran llamarlo: manifiesto, estatuto, acta, etc. Esta dificultad para hacer tal distinción, es la prueba de la deficiente visión que el Iuspositivismo. Esta corriente defiende una tesis inadmisible para Nino respecto de la Validez, dicha tesis propugna tres enunciados: 1) La Validez del Derecho es independiente de la moral, 2) Los jueces traicionan sus juramentos si afectan al positivismo con consideraciones extrajudiciales, y 3) Los juristas teóricos que incluyen la moral, dejan de ser científicos para convertirse en políticos. Por lo cual Nino abandona el pleno apego intelectual a esta corriente, puesto que la moral contiene al derecho y formula el postulado de validez a este.

En cambio, para el Iusnaturalista Carlos S. Nino, las normas emanadas por gobiernos democráticos y respetuosos de los derechos humanos, se puede llamar: Derecho, más no se puede llamar Derecho a las normas emanadas por un gobierno de facto, por su calidad antidemocrática cuya tendencia no es favorecer intereses sociales sino grupales.
Para Nino, la norma será válida en tanto presupone principios de moralidad social o justicia. Los jueces no pueden eludir su responsabilidad moral mediante la mera invocación de normas jurídicas: la opción de aplicar o no, una norma es una decisión ética basada en Principios Mínimos de Justicia.

El iusnaturalismo ha sido y es una poderosa corriente de definición de la naturaleza del derecho, pero que ha sabido adaptarse y renacer en sucesivas metamorfosis a lo largo de los distintos periodos y situaciones históricas manifestándose también en la actualidad, y es Nino quien basa su Tesis de la Validez del Derecho en una posición Iusnaturalista.

VI. El Derecho y su validez para Carlos Santiago Nino.
Para Nino, el Derecho es una ciencia normativa que da soluciones de problemas prácticos, basados en consideraciones axiológicas. El Derecho será Válido siempre y cuando se encuentre basado en Mandatos Morales Mínimos (Constructivismo Espitémico), que solo puede plasmarse en un contexto político de Democracia Constitucional; por ello le llama: Derecho Democrático y Constitucional.
Estos mandatos morales son reglamentos mínimos, inherentes al hombre e invariables. Y considero que con esta última calificación que Nino le da a los mandatos morales, de invariables, rompe su tesis, puesto que la moral no es un concepto fijo, invariable e inamovible, muy por el contrario, encierra un concepto que va variando (dinamismo) de conformidad con el tiempo, el espacio (historia) y quienes los adopten como necesarios o no, para establecer su organización. La lógica dicta que si la moral es parte del derecho y el derecho es dinámico, entonces la moral también lo es.
Dista diametralmente de la Tesis de Dworkin, porque considera a este, como Neopositivista, no lo considera un Positivista Puro, porque su fundamento de validez del derecho es subjetivo, pero tampoco lo considera un Contractualista Puro porque no se presume la ley. Para Dworkin las normas existen (validez) desde que los ciudadanos las cumplen, una vez que son cumplidas son válidas.

VII. Conclusiones.
7.1. Carlos Nino adopta una concepción Iusnaturalista del Derecho.
7.2. Considera que el fundamento del Derecho es la Moral.
7.2. La Validez del Derecho se plasma solo cuando contiene o se justifica en la Moral.
7.3. La única forma de gobierno que respeta la moral es la Democracia Constitucional.
7.4. Las normas emitidas por un gobierno de facto no deben ser consideradas Derecho.

VIII. Bibliografía.
- Carlos Santiago Nino. La Validez del Derecho. 1º Edición. 2º Rimpresión. Buenos Aires – Argentina, 2003.
-Página Web: http://www.stafforini.com/nino/
-Página Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Carlos_Santiago_Nino

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· Doctoranda de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo, Trujillo – Perú.
[1] Ingenieros Taglavia, José. “Las Fuerzas Morales”. 5º Edición. Editorial Losada. Buenos Aires - Argentina, 1961.
[2] En 1804 ya existía este pensamiento, que le servía al gobernante de turno para imponer sus reglas y disposiciones sin que ciudadano alguno pueda contradecirlo o en último caso interpretarlo, en este contexto Napoleón promulgó el Código Civil Francés, en el que trató de darle la solución a todos los problemas posibles de la sociedad, con la finalidad de que los ciudadanos franceses al tener un conflicto recurran al Código y a través de su aplicación directa resolviera la contienda, es decir un libro de cabecera del ciudadano. Al año siguiente, un grupo de juristas franceses publicaron la Revista de nombre “Para entender mejor el Código Civil”, la cual a juicio de Napoleón “mató” su código puesto que él no lo promulgó para que lo interpretaran, bastaba con aplicarlo. Por esta causa es que la Pontificia Universidad Católica del Perú le puso este nombre a la serie de libros que interpretan el Derecho Civil.
[3] Es una operación lógica que justifica la existencia o es estado de algo, cuando este no puede valerse de la experiencia (a priori). Por ejemplo, sin una cadena cuelga en forma paralela a una pared, y solo eso puede ser divisado por los sentidos, se debe presuponer que hay un clavo o algo en la pared que sostiene dicha cadena, puesto que las cadenas no tienen la propiedad de mantenerse en el aire. Esa operación lógica que justifica la presencia de algo, aunque los sentidos no los perciban (experiencia), Kant lo denomina cosa en sí, lo que Kelsen luego utilizó para responder las objeciones a su norma fundamental.